形成权

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形成权书籍介绍形成权,因为源于德国,不同的学者会对其进行不同形式的表达,因此概念也是因学者而不同,产生多种形式,如下:形成权是指权利人仅凭自己的行为(如追认行为、授权行为、撤销行为、弃权行为)即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的那种权利。形成权是指当事人一方可以以自己的行为,使法律关系发生变化的权利,又有人称之为能为权、变动权等。形成权的主要特征在于:权利人可以以自己的意思表示行使形成权,使法律...

概念

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形成权形成权书籍介绍

形成权,因为源于德国,不同的学者会对其进行不同形式的表达,因此概念也是因学者而不同,产生多种形式,如下:形成权是指权利人仅凭自己的行为(如追认行为、授权行为、撤销行为、弃权行为)即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的那种权利。

形成权是指当事人一方可以以自己的行为,使法律关系发生变化的权利,又有人称之为能为权、变动权等。形成权的主要特征在于:权利人可以以自己的意思表示行使形成权,使法律关系发生、变更或终止。形成权按其作用有三种:有能使法律关系发生的形成权,如本人对无权xxx代理行为的承认权;有能使法律关系发生变更的形成权,如选择之债。

选择权;有能使法律关系终止的形成权,如撤销权、抵销权。
形成权,是指权利人以自己单方的行为,使某一法律关系效力发生变化的权利。包括追认权(如本人对无权代理行为的追认)、选择权(如选择某一标的使选择之债变为特定之债的权利)、撤销权(撤销可撤销民事行为的权利)等。

形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的特征,在于因单方意思表示,就足以使既存法律关系生效、变更或者终止,从而突破了双方法 律关系,非经协议或者其他法律上的原因不得变更的市民法古老法原则。

形成权是权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能,在于权利人得依其单方之意思表示,使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。但须注意,形成权与请求权亦有密切关系,即形成权之行使常是主张债权(或物权)请求权之前提条件。形成权赋予一方当事人得依其单方意思干预他人之法律关系,如何保护相对人亦很重要,故关于各个法定形成权法律设有不同的构成要件,并在若干特殊情形,使权利人负损害赔偿责人,且形成权之行使,原则上不得附条件与期限,以避免置相对人于不确定之法律状态。

形成权,是指权利人得利用其法律所赋予之权力,以单独行为,使权利发生变动(即权利之发生、变更及消灭)。如承认权、选择权、撤销权、终止权及解除权等均属之。考形成权与支配权之区别,既在形成权人之意思表示,无须他人之协助,依法可发生一定之效力,而支配权之行使,无须有赖他人之行为,始克奏效也。
形成权,是指依权利者一方之意思表示,使得权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。非如支配权,权利人只得为特定之行为,乃依特定之行为,更使其发生法律上特定之效果,属于前述能权,乃自其作用之方面观之,而命名如此耳。法律有时使权利人依诉之形式始行使形成权,以判决形成法律关系,谓之形成判决,其诉谓之形成之诉。债权人撤销权、婚生子否认权、离婚权、终止收养关系权等均属之。

形成权,是指得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭而称为形成权。……形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力,相对人并不负有相对应的义务,只是受到拘束,须容忍此项形成及其法律效果。

特点

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形成权具有下述特点:
① 形成权的行使表现为单方行为;
② 单方意思表示一经到达对方即为生效(是故,行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销);
③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为,按一方意志即可形成法律关系;
④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;
⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间,形成权不得附条件和期限(《合同法》第99条)。[1]

历史起源

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形成权形成权

形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨论。其中,著名学者泽克尔(Scekel)的研究令人瞩目。

泽克尔(Scekel)认为,这类权利的共性有二:“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于国家行为,有时不需要)来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配,更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话,即形成一定法律关系。”基于这些认识和后来对齐特尔曼(Zitelmann)主张的“法律上能为之权”概念的批判,泽克尔(Scekel)最终于1903年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形成权的提出,被德国学者汉斯多利斯(HansDolls)誉为法学上的发现。中国台湾学者林诚二教授认为:“形成权理论自泽克尔提出以来,民法体例上常赖形成权之制度性设计,使权利或法律关系得以迅速确定,复杂的法律关系得以单纯明了。”

几种学说

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其一,认为可分为支配权请求权、形成权和抗辩权。这是自学者泽克尔(Scekel)提出形成权后较为通行的观点,在中国采此见解者有张俊浩教授、李开国教授、王利明教授和王泽鉴教授等。

其二,认为可分为隶属权与形成权。此种观点为芮沐先生所倡。其中,隶属权包括xxx权和相对权,而xxx权包括对物和对人的xxx权,相对权包括债权(请求权)和其他相对权。

其三,认为可分为支配权与形成权。此观点为梅仲协先生所主张。梅先生认为,支配权为权利人得以其法律所赋予的权力支配他人或财产,可分为xxx权和相对权。而形成权指权利人得利用其法律所赋予的权力,以单独行为使权利发生变动。形成权与支配权的区别在于,形成权的意思表示无须他人的协助,依法可发生一定之效力;而支配权的行使则有赖于他人的行为始可奏效。

其四,认为可分为支配权、请求权和变动权。主张此见解者有郑玉波、梁慧星教授。郑教授认为,支配权者,权利人得直接支配其标的物,而具有排他性的权利。此种权利有两种作用,在积极作用方面,可以直接支配其标的物,无需他人行为之介入;在消极作用方面,可禁止他人妨碍其支配,并具有排他性。请求权者乃要求他人为特定行为之权利。变动权者依自己的行为,使法律关系发生变动的权利。因所变动的法律之不同,又可进一步分为形成权与可能权,广义的形成权包括抗辩权。形成权者,依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生之权利。可能权者,依自己的行为,使他人法律关系发生变动的权利。梁慧星教授的见解与郑教授基本相同。其五,认为可分为请求权、支配权和形成权。此为中国台湾学者黄立教授所倡。

观点评述

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xxx种观点忽视了可能权的存在余地,缺陷比较明显;此外,支配权与请求权有其深刻的共性(即隶属关系),形成权、抗辩权、可能权也有其深刻的共性(即隶属关系),形成权、抗辩权、可能权也有其深刻的共性(即变动关系),简单地将其并列在一起有失逻辑性和科学性。

第二、三种观点实际上都牵涉到形成权与抗辩权的关系。其认为形成权包括抗辩权,即抗辩权是形成权的次级权利。这仍值得商榷。抗辩权无论是延缓抗辩权还是消灭抗辩权,其效力都与形成权的效力有着根本差异。抗辩权仅是对抗对方请求权的请求力,并未使对方请求权所依附的权利xxx消灭,而形成权中消极形成权的行使则直接使对方权利或相对应法律关系消灭。再者,“抗辩权的行使永远都是被动的,消极的,防御性的,因此该类权利无法纳入形成权之中,如果说形成权是一项积极变动权的话,那么抗辩权则是一种消极变动权。”

因此,第二、三种观点的缺陷也是明显的。第四种观点没有抽象出请求权与支配权的上位范畴,将二者与变动权简单并列,有失逻辑性。第五种观点无视可能权与抗辩权的存在,缺陷至为明显,也不足取。

基础与研究

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形成权民法解读

(一)形成权的理论基础。形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。为了使思路更加清晰,可将形成权分为约定形成权和法定形成权两种进行分析。形成权是“法律允许权利主体对某一项法律关系采取单方面的行动的权利”。因此,形成权的行使是一种单方法律行为。众所周知,法律行为是实践私法自治的工具,行为主体被假想为理性的“经济人”,或者说是“精明和机灵之人”。“在这里精明和机灵之人是预设的前提,他们能够发现利益并获得其实现的手段,包括法律上的手段”,因此,当事人双方基于约定而赋予一方或双方一定的权利,使其在一定条件下享有对双方法律关系变动的权利,这便产生了约定形成权,也属正常,如约定合同解除权即是。然而,“虽然私法自治有其可行性与必要性,私法自治的功能可以预期,但其藉助的基因乃人类丑陋的自私心。本诸玩火或有被焚之危险,私法自治或有危险,当在意料之中”。鉴于私法自治之流弊,民法设立诸多原则与制度予以限制和预防,其中之一就是衡诸当事人间的利益及当事人利益与社会利益,以期维护交易安全。这便引出了形成权与交易利益的关系。在民法中,交易安全有静的安全与动的安全之分,形成权的法理在于对静的安全的维护,如民法上法律行为中意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为,大都保护表意人,原则上使表意人可免除其拘束,以致法律行为的效力可以形成权的行使而得撤销,实是考虑静的安全之故。当然,“在近代交易中,为顾虑到财产之圆滑流通起见,在某种场合下,亦非牺牲真正权利人的利益(交易上静的安全),以保护善意无过失交易者不可”。

(二)形成权的客体。这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形成权的主体与内容,原因有三:一是有关形成权主体与内容问题多与权利行使有关,偏重实务操作,较少抽象可言;二是形成权在法定情形下,其主体、内容径由法律明文规定,在约定情形下又由当事人以合意定之,因而殊少理论讨论余地;三是形成权的客体,学者几乎一致认为是民事法律关系。但笔者认为,形成权的客体不止于具体民事法律关系,还包括民事权利等。事实上,形成权是一种权利的集合形态,或者说是一种权利抽象,研究它的客体实际上是研究它所包括的子权利的客体。由于形成权的子权利类型较多,各个权利的特点不尽一致,因而必然使各个权利的具体客体呈现出多样态势。

如前所述,相当多的学者认为形成权的客体就是民事法律关系。也有学者认为“形成权没有我们所说的客体,而仅有内容”固然部分形成权如解除权、撤销权的客体是民事法律关系,但也存在这些权利,如为第三人利益合同中第三人的拒绝权,这种形成权的客体就值得重新研究。在为第三人利益合同中,第三人显非合同关系人,但他享有受益权和拒绝权。拒绝权的行使正是对受益权的否认和拒绝,显然这时拒绝权的客体是受益权这种民事权利,未变动任何法律关系或者说变动法律关系只是这种权利行使的结果,而不是它的客体。

特征与类型化

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特征

形成权形成权

形成权具有如下特征:其一,形成权的客体为民事权利和民事法律关系。其二,形成权之行使是单方法律行为,相对人无义务观念存在,这是形成权与一般民事权利的显著区别。一般权利如在支配权,相对人负有xxx尊重之义务;在请求权,相对人负有为给付义务;在抗辩权,相对人负有接受请求力丧失或延缓之义务;在可能权,相对人负有相对尊重之义务等。但在形成权,仅需权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力,“此处权利之对方并非义务(Verpfllchtung),而为拘束(Bindung)”。

法律上的拘束,德国学者也称为容忍义务,不同于法律义务中的不作为义务,它比不作为义务更消极。也有学者用“约束”概念表达,“形成权的对方受到一个相应的约束,即使必须允许这种形成,以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系,并且还要允许这种做法有效”。其三,形成权大多是依据某种实体的权利而产生,所以,形成权多依附于随这些实体权利而生的法律关系。

这时候,也有学者认为形成权是这些权利的一项权能。因此,形成权多在基础法律关系附带存在,一般不能离开所依附的法律关系而单独转让。但“择定权可以独立地转让”。其四,形成权一般不会受到侵犯、损害,形成权经合法行使,其效力是确定发生的。有学者如林诚二教授将其概括为“无侵害性”。林诚二教授指出:“按形成权与其他权利作用比较其特征在于‘行使’。而形成权之行使是单方法律行为,相对人无侵犯之可能余地存在。”有学者认为形成权之不可侵型“这种观点不十分准确,在约定的解除条件成就以后,乙方阻止其解除合同,也可能构成对形成权的侵害”。这种观点忽视了形成权的特性,即形成权是一种单方法律行为,权利人只需将变动权利或法律关系之效果意思达于相对方即可依法产生相对后果,相对无干预、介入、侵害之可能。

类型化

形成权之类型从不同角度观察有多种分类,作一分析:其一,法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定形成权指基于法律的直接规定而产生的形成权,可以说,民法上的大多数形成权属于此类。约定形成权指基于当事人双方的约定而产生的形成权,如合同解除权。约定解除权基于私法自治可有较大自由空间。其二,产生法律关系形成权、变更法律关系形成权和消灭法律关系形成权。这是根据形成权行使效力而作的分类。产生法律关系形成权,又叫积极形成权,如法定xxx的追认权。也有学者认为取得无主物也属于此类。笔者认为,取得无主物的行为为事实行为,而形成权之行使属于法律行为,故取得无主物的行为主体虽为无民事行为能力人也可以,但作为形成权的主体则必须具备完全行为能力。变更法律关系形成权,如选择之债请求权。

消灭法律关系形成权,又叫消极形成权,如撤销权。其三,财产法上形成权和身份法上形成权。这是依形成权的内容或法律规范所作的分类。财产法上形成权包括债权性形成权和物权性形成权。前者如撤销权、追认权、解除权、抵销权等,后者如物权抛弃、典物回赎权等。身份法上形成权也包括两类:一类是身份财产性形成权,如遗产分割权等;另一类是准身份形成权,如离婚形成权、婚生子女否认权、撤销收养与终止收养权等。其四,单独形成权与形成诉权。这是依据形成权行使方式所作的分类。单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力,大多数形成权属于这种类型。形成诉权指权利人须提起诉讼由法院作出形成判决而创设形成权的效力。如中国台湾地区民法中的暴利行为的减轻给付,否认子女之诉;大陆民法中的受欺诈,胁迫行为的撤销之诉。其五,直接形成权与间接形成权。这种分类与单独形成权、形成诉权在实质上是一致的。直接形成权,亦即权利人可自行创设(权利的设定、移转、终止、内容变更及负担)的形成权;间接形成权,亦即透过法院创设的形成权,如离婚等。

效力及限制

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一般规则

形成权之行使是一种单方法律行为,故法律行为关于单方行为的一般规则,自应适用。因此,一般来说,只须权利人以单方意思表示向相对人为之,于相对人了解或到达相对人即发生形成权之效力,而部分形成权效力的确定须结合一定国家行为(如形成判决).当然,有些形成权无须相对人收到,如先占权等,不过对于先占能否构成权利甚至形成权,学界尚有争议。惟应注意的是,权利人须是具有完全行为能力之人,法院不能代替或补充权利人行使时意志的缺乏,如在抵销权情形,法院不能依职权使当事人间债权债务关系发生抵销。

形成权的效力

形成权经合法行使,其效力使法律关系发生变动,自是无疑,惟应引起注意的是消极形成权的效力,其除了消灭法律关系外,还有可能产生其他效力,如在非继续性合同解除的情况下,使已经成立的合同关系终止,但亦产生另一种法律关系。《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”可见,此时当事人间产生了一项新的债务关系。

行使的限制

依私法自治原则,形成权的行使自应依权利人的自主意思,原则上不受任何干涉,然衡诸民法思想,社会的权利思想渐成为主流,尤其是形成权具有特殊效力,因而对其有所限制,自在情理之中。对形成权的限制一般包括以下两方面:其一,一般限制(外部限制).形成权之行使首先要受到外部限制。所谓外部限制,就是在保证形成权可自由行使的前提下,以民法上诚实信用原则、权利滥用之禁止原则、公序良俗原则等对形成权行使加以限制。当然,这种限制是权利行使的通则。具体到民法制度上,如对形成权的行使期间的规定,也就是除斥期间的规定,有学者认为可分为三类:(1)就个别形成权,设有存续期间(如中国台湾地区民法第九十条、第九十三条、第三百六十五条),惟其期间多较消灭时效为短,以早日确定当事人间的法律关系;(2)明定若干形成权的行使未定期间者,于他方当事人催告后,xxx未行使时,形成权消灭;(3)未设有存续期间或催告的规定,如共有物分割请求权。但无论何种情形,均有权利失效原则的适用。其二,特殊限制(内部限制):(1)形成权的行使原则上不得附条件或期限。这也是基于形成权的特殊效力而作的限制。前已述及,形成权人在行使该权利时,无须相对人同意即可发生效力,由此可见其对当事人的利益和法律关系之稳定威胁至极,因而原则上不允许权利人行使权利设置条件或期限。所谓“既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实,那么不应该再让他面临不确定的状态了”。如《合同法》第九十九条第二款规定:“当事人主张抵消的,应当通知对方。通知到达对方时生效。抵消不得附条件或期限。”但“条件的成就与否系依相对人意思而定,或期限明确者,不在此限”。(2)形成权的行使必须符合法律规定或者当事人间约定的条件(《合同法》中承揽合同定作人的随时解除权例外).(3)行使形成权的意思表示不得撤回。中国台湾地区民法第二百五十八条第三项规定:“解除契约之意思表示,不得撤销。”笔者认为,该条中的“撤销”实该为“撤回”。

种类 

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财产权上形成权

a.债权性形成权,包括追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权等;
b.物权性形成权,包括物权的抛弃、典物的回赎权等。

身份法上形成权

a.纯粹身份法上的形成权,包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等;
b.身份财产上的形成权,包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。

程序上形成权

以是否需要经过法律程序确认为标准,可以将形成权分为单纯形成权和形成诉权。
单纯形成权是指行使人将意思表示通知相对人即可产生法律关系变动效力的形成权。
形成诉权是指法律关系的变动须经法院或者仲裁机构根据相应的法律程序进行判决、认可。法律将利害关系重大者定为形成诉权。

法定与意定形成权

从法定和意定的角度,可以将形成权分为法定形成权和意定形成权。
法定形成权是指依法律规定而直接产生的形成权,只要法律事实就成的情况下即可行使。
意定形成权是指双方当事人的意思表示达成一致,成就约定内容时即可行使的形成权。意定形成权除合意创设的形式外还包括一方单方创设的例如承诺权。
形成权可以以默示的方式行使。[2]

基础研究 

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理论基础

形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。为了使思路更加清晰,可将形成权分为约定形成权和法定形成权两种进行分析。形成权是“法律允许权利主体对某一项法律关系采取单方面的行动的权利”。因此,形成权的行使是一种单方法律行为。众所周知,法律行为是实践私法自治的工具,行为主体被假想为理性的“经济人”,或者说是“精明和机灵之人”。“在这里精明和机灵之人是预设的前提,他们能够发现利益并获得其实现的手段,包括法律上的手段”,因此,当事人双方基于约定而赋予一方或双方一定的权利,使其在一定条件下享有对双方法律关系变动的权利,这便产生了约定形成权,也属正常,如约定合同解除权即是。然而,“虽然私法自治有其可行性与必要性,私法自治的功能可以预期,但其借助的基因乃人类丑陋的自私心。本诸玩火或有被焚之危险,私法自治或有危险,当在意料之中”。鉴于私法自治之流弊,民法设立诸多原则与制度予以限制和预防,其中之一就是衡诸当事人间的利益及当事人利益与社会利益,以期维护交易安全。这便引出了形成权与交易利益的关系。在民法中,交易安全有静的安全与动的安全之分,形成权的法理在于对静的安全的维护,如民法上法律行为中意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为,大都保护表意人,原则上使表意人可免除其拘束,以致法律行为的效力可以形成权的行使而得撤销,实是考虑静的安全之故。当然,“在近代交易中,为顾虑到财产之圆滑流通起见,在某种场合下,亦非牺牲真正权利人的利益(交易上静的安全),以保护善意无过失交易者不可”。

形成权的客体

这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形成权的主体与内容,原因有三:一是有关形成权主体与内容问题多与权利行使有关,偏重实务操作,较少抽象可言;二是形成权在法定情形下,其主体、内容径由法律明文规定,在约定情形下又由当事人以合意定之,因而殊少理论讨论余地;三是形成权的客体,学者几乎一致认为是民事法律关系。但笔者认为,形成权的客体不止于具体民事法律关系,还包括民事权利等。事实上,形成权是一种权利的集合形态,或者说是一种权利抽象,研究它的客体实际上是研究它所包括的子权利的客体。由于形成权的子权利类型较多,各个权利的特点不尽一致,因而必然使各个权利的具体客体呈现出多样态势。如前所述,相当多的学者认为形成权的客体就是民事法律关系。也有学者认为“形成权没有我们所说的客体,而仅有内容”。
固然部分形成权如解除权、撤销权的客体是民事法律关系,但也存在这些权利,如为第三人利益合同中第三人的拒绝权,这种形成权的客体就值得重新研究。在为第三人利益合同中,第三人显非合同关系人,但他享有受益权和拒绝权。拒绝权的行使正是对受益权的否认和拒绝,显然这时拒绝权的客体是受益权这种民事权利,未变动任何法律关系或者说变动法律关系只是这种权利行使的结果,而不是它的客体。

举例说明

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【例】甲因遭受乙的欺诈,与乙订立买卖合同,约定甲将自己的房屋以300万元的价格出卖给乙。①若甲将对乙的债权转让给丙。丙不能享有撤销权,因为,此时仅债权转让,基础法律关系未移转。②若经乙同意,甲将其对乙的债务转让给A。A不享有撤销权。③若经乙同意,甲将其合同权利义务全部转让给丁。丁享有撤销合同的权利,因为此时基础法律关系均发生移转。④形成权具有从属性,从属于其赖以产生的完整的基础法律关系。 

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词条目录
  1. 概念
  2. 特点
  3. 历史起源
  4. 几种学说
  5. 观点评述
  6. 基础与研究
  7. 特征与类型化
  8. 特征
  9. 类型化
  10. 效力及限制
  11. 一般规则
  12. 形成权的效力
  13. 行使的限制
  14. 种类 
  15. 财产权上形成权
  16. 身份法上形成权
  17. 程序上形成权
  18. 法定与意定形成权
  19. 基础研究 
  20. 理论基础
  21. 形成权的客体
  22. 举例说明

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