变相期货

变相期货

对“变相期货交易”的定义是指未经中国证监会批准,采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制,允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为.采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易：

(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；

(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。

界定变相期货包括:把交易作为投资平台、以赚取差价为目的；合约交割和持仓有一定限制且非常接近期货交易；建立了标准化仓单制度.。

与嘉兴市场相类似的大宗商品电子交易市场全国有70多家,商品种类涉及钢材、石油(燃料油)、有色金属、化工、煤炭、棕榈油、白糖等.它们大都发展成了重要的金融市场,并在一定程度上掌握了某些商品的定价权.例如,上海4家钢材现货远期市场(上海钢铁交易所等)日成交量均分别逼近20万吨,对上海期货交易所形成较大压力。

虽然国务院明确将取缔变相期货市场列入2006年全国整顿和规范市场经济秩序的重要工作日程,但并没有一项法律或者条例对"变相期货"做出过定义.而变相期货交易活动近几年又有抬头,且涉及公众利益和国家经济秩序,法律定义的缺失给这些交易市场乃至整个社会埋下重大风险隐患。

首先市场调查表明,变相期货交易的存在和滋生蔓延,往往与部分地方政府或有关部门思想观念上的认识模糊甚或完全错位有关.从地方或部门利益出发,有关部门认为,变相期货有利于地方经济的发展,有利于税费和GDP的增长,甚至认为查处变相期货交易会破坏市场的稳定和繁荣.由于忽视或低估其危害性,因而对打击和取缔变相期货交易存在误解和消极态度,以至于采取地方或部门保护主义,从而为其存在和滋生蔓延提供了许多可乘之机。

其次,立法滞后严重缺位。取缔变相期货交易必须以法律为依据,遵循法律的规定进行治理.但是,中国《期货法》至今仍处在研究制定的进程中,尤其是,现今涉及到变相期货交易的内容于法律上呈现空白状态.换言之,法律对变相期货交易的态度、定义、市场治理的主体及治理的具体操作等并没有明确的规定。期货市场的立法滞后和严重缺位,无疑给现实生活中取缔变相期货交易带来较大的阻碍。

三,宣传查处远未到位.变相期货交易之所以能够蛊惑人心,吸引投资公众,与不法分子利用投资公众缺乏资本市场基础知识和不了解国家对市场监管的法规政策从而进行了大量的欺骗性宣传有关,同时,也与有关市场监督执法部门严厉查处远未到位有关.因此,如何针锋相对地展开对变相期货交易非法行为的揭露,普及资本市场的基础知识,宣传国家有关市场监管的法规政策,引导投资者正确进行投资活动,严厉查处变相期货交易,就成为取缔变相期货交易的一项必不可少的社会基础性工作。

坚决打击和取缔变相期货确保资本市场规范健康运行

"变相期货"的滋生蔓延,对于国内资本市场的规范健康发展、金融秩序的稳定运行和保护投资者的合法权益产生了极大干扰,隐含的风险极大.坚决打击和取缔"变相期货"提供了必不可少的法律依据,有利于根治"变相期货"这一顽症,有利于消除风险隐患,确保资本市场规范健康运行。

促进电子交易市场的规范发展

电子交易市场(或称大宗商品电子交易市场)是互联网时代催生的现货市场的一种基本表现形式.随着我国市场经济的快步发展,电子交易市场遍布于大宗商品市 场的各个领域,并形成了一定的交易规模.但是,由于电子交易市场相关法律法规的立法滞后和市场监管主体的缺位,同时,也由于国内期货市场的发展较为缓慢,不能完全满足现货市场客户迫切规避市场价格风险的大量需求,导致一些电子交易市场擅自采用期货交易机制进行市场运作,由此而引发的电子交易市场风险失控、地方金融秩序混乱、投资者权益受到不法侵犯的事件时有发生,给资本市场和社会经济的发展带来了不良影响。

为期货市场积极稳妥发展创造了有利的环境

当前，国内期货市场正处于积极稳妥发展的新的历史阶段。打击和取缔"变相期货"、 正确认识期货市场的性质、地位和特有的功能，以及引导客户和资金进入期货市场开展业务进行交易排除了干扰，为期货市场积极稳妥发展提供了一个有利的法治环境。另一方面，厘清电子交易市场的性质,明确电子交易市场的监管主体，坚持电子交易市场健康正常有序发展的方向，将为期货市场提供更多的大宗商品期货合约,从而有利于增加期货市场上市交易的品种和数量，不断扩大期货市场的交易规模，以满足现货市场客户更多的规避价格风险的迫切需要。

被华东政法大学经济法学院院长吴弘教授誉为“选题前沿且学术、监管、法律、实务界均有浓厚兴趣”的大宗商品中远期现货交易与期货交易的法律边际研讨会，日前在上海举行。该研讨会由上海市律师协会期货业务研究委员会与上海市法学会金融法研究会及同济大学期货研究院联合举办，来自上海市商务委及上海证监局的监管层代表参与了讨论。[2]
去年下半年，上海某大宗商品中远期交易市场与其代理商、交易商之间发生了一系列商事纠纷。但这系列案件由法院受理后，至今只召集原、被告的代理律师进行过仅有的一次开庭质证。这也凸显了在大宗商品中远期现货交易与期货交易的法律边际地带，尚存在着监管盲点。事实上，该案例作为中远期交易市场整顿规范时期备受关注的热点事件，CCTV-2“经济半小时”还曾特别播出过一档“电子盘投资陷阱”的专栏实录。
研讨会即从上述案例展开，对“变相期货”的法律标准、大宗商品现货中远期交易与期货交易的界定、电子盘交易的市场化特征、大宗商品中远期现货市场的监管趋势及未来演绎等多方面进行了探讨。其中，特别提及“232号文”、“国六条”等由监管层作出的市场整顿规范的相关法律指导意见，以及上海市政府办公厅刚转发的市商务委等四部门《关于进一步规范本市大宗商品中远期交易市场管理若干意见》的通知。
有监管层代表认为，现行《期货交易管理条例》第八十九条对“变相期货”的规定“并不完全”，而关键在于这些中远期市场的保证金要纳入统一监管，并杜绝虚拟交易等。
还有与会的实务界人士认为，虽然中远期市场存在这样那样的问题，但是作为市场自身催生的一种贸易形态，有其存在的合理性及发展的客观规律。可与期货市场“互补”的中远期市场，也和产业联系密切，而“如全是投机”，交易商一定会跑到“更有安全保障”的期货市场上去。

近年来，因受全球金融危机的影响，主要原材料市场价格跌宕起伏，一些企业为规避价格波动风险，迫切希望通过提前锁定购买原材料价格的途径降低生产成本，更有一些企业和个人则抱有投机赌博的侥幸心理期望“以小博大”，市场孕育着非法期货滋生的客观条件，变相期货交易的暗流时有抬头，涉及变相期货的事件已发生多起，对市场经济秩序和社会稳定均产生了较大的影响。[1]

目前，管理大宗商品电子交易市场的规范文件主要是国家质量监督总局颁布的《大宗商品电子交易规范》，但《规范》仅为国家质检总局主导完成的行业性“管理技术标准”，没有明确主管部门的监管责任和措施，不具有强制性和约束力。特别是《规范》始终没有对变相期货做出准确的法律定义和有效的限制措施。
有些依据《规范》运作的市场，其交易规则与期货市场几乎相同，具有期货交易的基本特征。由于缺乏专业性和权威性的监管法规，大宗商品电子交易市场在蓬勃发展的同时也积聚了巨大的风险。同时，变相期货交易屡禁不止也与一些地方政府部门地方保护主义有关，他们认为变相期货交易有利于地方经济的发展，有利于地方税收和经济增长，甚至认为查处变相期货交易会破坏市场的稳定和繁荣，从而对打击和取缔变相期货交易持消极态度。
由于现行法规对如何认定变相期货市惩变相期货交易长期存在异议,相关法院对上述多起变相期货事件产生的诸多民事诉讼也难以依据法律判决。“嘉兴茧丝绸事件”中江苏、浙江两地法院面对情况相同的诉讼作出的截然不同的判决结果,同被疑为“地方保护主义”。另外几起变相期货事件也最终大多是交易商和市场方面在政府或法院的主持下,通过“调解”、“协商”,实际上是通过交易商忍痛“割肉”的方法解决问题。

虽然在法律上认定变相期货交易比较困难，但从以往发生的多起涉及变相期货的事件看，变相期货市惩变相期货交易还是有其显著的共同特征：
首先，现货交割比例极低是变相期货市惩变相期货交易的突出表象。众所周知，期货市场的实物交割量很少，但变相期货市场现货交割的比例比期货市场更低，存在虚拟交易的较大空间。2003年9月某公司在海南橡胶市场订购的一个月天然橡胶合同就达50多万吨，该市场12月的合约成交量还曾达到了147万余吨，远远超过我国天然橡胶40万吨的年产量，如此巨大的虚拟交易根本不可能实现交割。

其次，变相期货市场集中控制客户保证金，是进行虚拟交易的重要条件。《期货交易管理条例》明确规定期货交易所不得直接或者间接参与期货交易，但变相期货市场往往以降低保证金入市门槛、允许客户资金透支交易作为吸引客户入市的诱饵，客户保证金往往从入市起就被以种种理由指定转入市场名下的账户，从此“隐姓埋名”使客户失去对保证金的实际控制。
此外，市场单方面更改交易规则，停止交易，随意提高保证金标准，是变相期货市场侵吞客户资金的主要手段。期货交易所在发现异常情况时，可采取暂时停止交易、提高保证金标准、调整涨跌停板幅度等紧急措施，但需立即报告国务院期货监督管理机构批准。而变相期货市场往往不受任何干预和限制的单方面更改交易规则，停止交易，提高保证金标准。

2007年4月起施行的《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货作了明确定义：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%的”。
这是多年来国家权威部门对变相期货最为清晰的定义，但这个定义对于防范其他变相期货交易的可操作性仍存在问题，关键在于《条例》第九十条同时明确规定：“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例。”这就造成了变相期货的监管责任、监管措施上仍不明确，仍然存在相关部门相互推诿监管真空的问题。
对于如何防范变相期货的滋生，目前主要应关注3个方面的问题：

首先，要通过积极发展和疏导解决变相期货交易的问题。多年来，期货市场发展的决策程序复杂周期长，新的品种迟迟不能推出，不仅制约了期货市场的发展，同时加大了变相期货等违法行为出现的可能。有关部门应从市场的广泛需求出发，加快期货市惩期货品种的发展，同时积极引导大胆尝试，增加期货市惩现货市场业务合作。

其次，大宗商品中远期电子交易市场不能再是监管的真空，必须进行强力监管。鉴于大宗商品中远期市场的性质和作用，必须严格禁止市场进行买空卖空，要强化大宗商品远期电子交易现货市场现货交付的服务功能，规范交割仓库与仓单的管理，所有的卖方必须都要有货物。现货仓单不能带有期货的色彩，更不能作为一种融资的工具。

最后，要加强市场监管，规范交易模式及交易行为。要解决资金监管不力的问题，从法律上责成市惩银行建立确实有效的第3方资金监控系统。必须改变银行只负责对账而不负责资金托管的状况，严禁交易商在保证金不足的情况下进行交易。其次要保证交易过程的公正、公平、透明、规范，从监控机制上严禁市场及其出资人、管理人员入市或者变相入市参与交易，确实保证交易市场是中立的客观的第三方，杜绝虚拟交易。